米電子フロンティア財団（EFF）は米国時間8月23日，米最高裁判所に対し，特許法に関する連邦巡回控訴裁判所（CAFC）の判決を覆すように求めていることを明らかにした。EFFは，CAFCの判決がオープンソース・ソフトウエア・プロジェクトを脅かす可能性があると指摘している。
EFFは，CAFCが確立した自明性の判断基準である「示唆テスト」を問題としている。CAFCの基準に従えば，裁判において出願前に第三者が自明性を示唆していたことを証明する書類を特許庁または被告が提出しない場合，ある特許技術の一部を進歩させただけの技術やアドオンに特許が認められる可能性があるという。
EFFメンバー弁護士のCorynne McSherry氏は，「CAFCの示唆テストを基準とする場合，訴訟当事者は，誰かがどこかで自明性を記載している文書を求めて多量の技術論文を調査しなければならない。これは非効率的であり負担も大きく，最高裁が掲げている原則に反している」とコメントしている。
EFFは意見陳述書において，示唆テストにより，特にソフトウエアにおいて偽の特許が急増する可能性を指摘。これらの誤った特許の認定は，オープンソース・ソフトウエア・プロジェクトに関わる本当の発明者に対する武器となる可能性があるとしている。
EFFメンバー弁護士のJason Schultz氏は，「オープンソース・ソフトウエア・プロジェクトは，示唆テストによって認められた偽の特許取得者と戦うためのリソースや正式な証拠となる書類が不足している場合が多い。偽の特許認定を回避するために，最高裁が適切な基準を設けることが重要である」とコメントしている。
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